Bail commercial

DROIT ET OBLIGATION DES PARTIES

• Cour de cassation 3ème civ., 7 janvier 2021, n° 19-23269 – Lire l’arrêt

L’indemnisation du bailleur à raison de dégradations qui affectent le bien loué et qui sont la conséquence de l’inexécution par le preneur de ses obligations, n’est subordonnée ni à l’exécution de réparations par le bailleur, ni à l’engagement effectif de dépenses, ni à la justification d’une perte de valeur.

• Si la clause d’indexation est stipulée uniquement à la hausse le locataire peut demander sa suppression et le remboursement des sommes versées
  Condamnation du bailleur à rembourser au locataire 219,26 € (lire l’arrêt de la cour d’appel Paris 30 janvier 2019, n°17/07597)Condamnation du bailleur à rembourser 53.264,31 €  (lire l’arrêt de la cour de cassation 14 janvier 2016, n° 14-24.681)
• Si la régularisation annuelle des charges est non conforme, le locataire peut demander le remboursement des appels de charges perçusCondamnation du bailleur au remboursement de 342,80 € d’appels provisionnels sur charges non justifiées ni régularisées (lire l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, 11 janvier 2018, n° 17/10733)
  
• Si les clauses transférant certains impôts au locataire sont mal libellées (taxe foncière, taxe de balayage, TEOM, taxe sur les locaux à usage de bureaux, CET…) le locataire peut en demander le remboursement.Confirmation de la condamnation du bailleur au remboursement de 721,55 € de charges non justifiées et notamment de 6.092 € de TEOM (lire l’arrêt de la cour de cassation civ. 3, 13-09-2018, n° 17-22.498)Taxe foncière indue : 10 000 €/ anpréjudice financier sur 9 ans : 90 000 €
• Si les charges de travaux et honoraires mis à la charge du bailleur sont illicites, le locataire peut en demander le remboursement (article 606, remplacement, vétusté, ravalement, mise en conformité, charges prescrites par les administrations et honoraires liés à la réalisation des travaux…)Condamnation du bailleur à 260,10 € au titre de travaux de ravalement (lire l’arrêt de la cour d’appel de Paris, 08 décembre 2015, n° 14/20433)
• Si les états prévisionnels des travaux des trois prochaines années ne sont pas mentionnés en annexe du bail, le locataire peut contester tout appel de charges relatifs à ces travaux
• Si la clause résolutoire n’est pas légale le locataire peut demander sa suppression

Le délai de 2 ans est fixé par L.145-60 du Code de commerce fixe

Il s’agit des actions suivantes :

• révision triennale du loyer
• du locataire en fixation du loyer du bail renouvelé à la valeur locative pour contester le congé du bailleur ou demander paiement une indemnité d’éviction (articles L.145-9 et L.145-10 du Code de commerce).
• du bailleur en fixation d’une indemnité d’occupation (L.145-28 du Code de commerce) au titre du droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction
• contestation d’un motif invoqué en cas de congé portant refus de renouvellement du bail commercial pour faute grave et légitime du preneur
• nullité du bailleur de la demande de renouvellement du preneur
• requalification d’une convention locative en bail commercial nullité du congé
• en fixation du loyer du bail renouvelé à la valeur locative, après revendication par le preneur d’un bail commercial à l’issue d’un bail dérogatoire
• rétractation de l’offre de paiement d’une indemnité d’éviction visant à obtenir le paiement des intérêts sur les loyers payés d’avance
• réajustement du loyer principal en cas de sous-location si le loyer du sous-bail est supérieur à celui du bail principal pour demander l’annulation d’une clause faisant obstacle à la révision du loyer (L145-37 à L145-39 du Code de commerce)
• en annulation d’une clause faisant obstacle à la révision du loyer (L145-38 à L145-15 du Code de commerce)
• en revendication de son droit direct par le sous-locataire

Attention ! Depuis les lois d’urgence sanitaire publiées depuis le début du confinement les points de départ des délais de prescription des actions ont été modifiés.

Le délai de droit commun de prescription des actions personnelles et mobilières est fixé à cinq ans par l’article 2224 du Code civil.

• paiement des loyers
• contestation des charges locatives tant pour le bailleur que pour le locataire
• remboursement des sommes payées à tort au bailleur (répétition de l’indu)
• après échéance d’un bail dérogatoire pour revendiquer le statut de bail commercial
• pour obtenir le paiement d’une indemnité d’occupation due par un locataire occupant sans droit ni titre, ne pouvant plus invoquer le statut des baux commerciaux (L.145-28 du Code de commerce)
• restitution du dépôt de garantie
• résiliation d’un bail commercial pour inobservations de ses clauses

Attention ! Depuis les lois d’urgence sanitaire publiées depuis le début du confinement les points de départ des délais de prescription des actions ont été modifiés.

Le bail commercial est un des éléments essentiels du fonds de commerce et tant la viabilité que la rentabilité de l’exploitation dépendent de la négociation de ses termes.

Malgré leurs importances, les conditions générales du contrat sont le plus souvent concédées au Bailleur moyennant la négociation du seul loyer et d’éventuelles franchises de loyer.

Ce n’est finalement qu’à l’aune de difficultés (travaux à réaliser, divergences d’interprétation des clauses du bail, hausse du loyer) que le Preneur se rend compte de l’importance des conditions du bail autres que financières.

Afin de prévenir les potentiels litiges, il est important que les parties négocient de bonne foi le contrat qui sera le corps de l’exploitation du Preneur. D’autant que les dernières évolutions législatives intervenues et notamment de la réforme du droit des contrats conduisent tant le Bailleur que le Locataire à négocier l’intégralité des termes du bail.

Sur l’importance de la négociation des termes du bail

Initialement libre, le statut des baux commerciaux est venu encadrer de manière de plus en plus précise les termes d’un contrat qui constitue l’élément central du fonds de commerce. Alors que des clauses courtes et générales permettaient aux parties d’organiser rapidement les conditions de la location et la répartition des charges, le législateur et la jurisprudence ont imposés une rédaction de plus en plus explicite des termes du contrat.

Cette tendance a poussé les Bailleurs à proposer des baux exhaustifs venant transférer le plus de charges possibles au Locataire, celui-ci se voyant le plus souvent imposer les termes du contrat sans possibilité de négocier.

La réforme du droit des contrats de 2016 est venue rebattre les cartes de la négociation en prévoyant expressément la possibilité de sanctionner les contrats échappant au jeu de la négociation et imposés par le Bailleur au Locataire.

L’article 1110 nouveau du Code Civil dispose en son alinéa 2 que « Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties. »

L’article 1171 ajoute que « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

 L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. »

Le Bailleur a par conséquent tout intérêt à négocier les termes du contrat de bail qu’il se propose de conclure avec son Locataire et surtout à conserver les preuves d’une telle négociation, faute de prendre le risque de voir le contrat réformé par le juge.

HSA assiste Bailleur ou Locataire lors de la rédaction des clauses du bail , durée, effet, loyer, indice, charges, article 606, conformité des locaux,vérification accord de la copropriété si nécessaire …

Demande de révision, fixation judiciaire du loyer du bail renouvelé, avenant de révision, jeu de la clause d’indexation

L’indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement

Locataire d’un local commercial, vous y avez développé votre activité, créé un fonds de commerce et constitué une clientèle. Le bail arrivant à son terme, le bailleur vous a délivré congé sans offre de renouvellement ou a refusé votre demande de renouvellement.

Si vous êtes régulièrement inscrit auprès du registre du commerce et des sociétés et avez respecté les obligations qui sont les votre au terme du contrat, le bailleur devra vous verser une indemnité dite d’éviction destinée à compenser le préjudice que vous cause le non renouvellement du bail.

Le montant de cette indemnité sera déterminé différemment selon le préjudice qu’entraine le non renouvellement.

Si le non renouvellement provoque la perte de la clientèle que vous avez constitué, c’est le plus souvent une indemnité visant à réparer la perte du fonds de commerce qui sera due par le bailleur.

Si au contraire, le non-renouvellement du bail n’entraine pas de perte ou une perte très limitée de clientèle, seule une indemnité de déplacement sera due par le bailleur.

Pendant toute la durée de la procédure tendant à la fixation du montant de l’indemnité d’éviction, vous bénéficiez du droit au maintien dans les lieux aux clauses et conditions antérieures.

• l’indemnité d’éviction : détermination de l’indemnité principale

L’indemnité principale correspond à la valeur du fonds de commerce

Traditionnellement, il est opéré une distinction entre l’indemnité de déplacement et l’indemnité de remplacement.

L’indemnité de remplacement est l’indemnité due au locataire lorsque l’éviction entraine, en raison le plus souvent de l’impossibilité pour le preneur de se rétablir à proximité, la perte de la clientèle et par conséquent du fonds de commerce.

L’indemnité de remplacement est fixée à la plus forte des deux valeurs entre :

La valeur du fonds de commerce ou la valeur du droit au bail.

L’indemnité de déplacement est l’indemnité qui sera due au locataire si le bailleur rapporte la preuve que le locataire évincé ne perd pas son fonds de commerce. Ce sera notamment le cas lorsque le locataire exerce une activité à distance ou n’entrainant pas la réception de sa clientèle dans les locaux loués.

L’indemnité de déplacement est calculée sur la valeur du seul droit au bail.

Dans l’hypothèse où l’indemnité de déplacement serait supérieure à l’indemnité de remplacement, seule l’indemnité de remplacement est retenue.

• l’indemnité d’éviction : les indemnités accessoires

Les indemnités accessoires correspondent aux frais et dépenses annexes que le locataire évincé va devoir exposer en vue de poursuivre son exploitation dans de nouveaux locaux

Les indemnités accessoires généralement retenues sont :

• Les frais de remploi (frais d’agence pour acheter un droit au bail ou un fonds de commerce et les frais fiscaux à hauteur de 3% entre 23.000 € et 200.000 € et 5% au-delà de 200.000 €),
• Le trouble commercial (indemnisation du préjudice subi pendant le temps nécessaire à l’acquisition et à l’aménagement des nouveaux locaux – généralement estimés sur la base de 3 mois d’EBE moyen sur les 3 derniers exercices),
• Frais de réinstallation (frais destinés à permettre au locataire d’aménager les nouveaux locaux dans un état à tout le moins équivalent aux locaux perdus),
• Frais de déménagement sur justificatifs,
• Frais divers (frais juridiques et administratifs tels que rédaction d’actes, formalités au RCS, mailing clientèle, … Généralement estimée entre 3.000 à 5.000 €)

D’autres méthodes existent et peuvent être utilisées, notamment pour vérifier l’estimation du fonds obtenue par la méthode par le chiffre d’affaires (par exemple la méthode d’évaluation par la rentabilité du fonds qui conduit à retenir un multiple de l’Excédent brut d’exploitation (EBE)).

• L’indemnité d’éviction : la méthode usuelle d’évaluation du fonds de commerce est la méthode par le chiffre d’affaires

Cette méthode consiste à estimer la valeur du fonds sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires moyen des 3 derniers exercices.

En cas de baisse ou d’augmentation du chiffre d’affaires, celui-ci peut être pondéré.

Le pourcentage à prendre en compte résulte de barèmes établis par la pratique et tiendra notamment compte :

• De la nature du commerce,
• De l’état du local,
• De l’emplacement du local.

Exemples de barèmes :

D’autres méthodes existent et peuvent être utilisées, par exemple la méthode d’évaluation par la rentabilité du fonds qui conduit à retenir un multiple de l’Excédent brut d’exploitation (EBE)

• L’indemnité d’éviction : évaluation de la valeur du droit au bail

La valeur du droit est bail est évaluée sur la base d’un multiple de la différence entre le loyer de marché (appréciée par comparaison à des références de locations nouvelles) avec le loyer qui aurait été fixé par le Tribunal si le bail avait fait l’objet d’un renouvellement (loyer plafonné ou déplafonné).

Le cheminement à suivre pour calculer la valeur du droit au bail est le suivant :

• Calculer le loyer de renouvellement plafonné selon l’Indice des Loyers commerciaux (ILC) ou de l’Indice des Loyers des Activités Tertiaire (ILAT) sur la durée du bail écoulé
• En cas de cause de déplafonnement, calculer le loyer de renouvellement déplafonné,
• Calculer la valeur locative de marché, puis, en l’appliquant à la surface pondérée du local, en déduire un loyer théorique de marché annuel.
• Faire la différence entre le loyer théorique de marché annuel et le loyer de renouvellement.
• Enfin, il faut appliquer un coefficient multiplicateur de valorisation à cette différence.

Plus l’emplacement est bon commercialement, plus le coefficient de valorisation est élevé. Ces coefficients varient classiquement pour des boutiques situées en centre-ville entre :

• 4 à 4,5 : Situation médiocre
• 5 : Situation moyenne
• 5,5 : Situation correcte
• 6 à 6,5 : Bonne situation
• 7 à 7,5 : Très bonne situation
• 8 à 12 : Très haute valeur commerciale

Certains experts évaluent ces coefficients par rapport à la valeur locative de marché.

• L’indemnité d’éviction due en cas de résiliation du bail aux torts exclusifs du bailleur

Lorsque pour différents motifs, vous ne pouvez plus exploiter correctement dans vos locaux, une résiliation du bail aux torts exclusifs du bailleur peut être diligentée qui aurait pour conséquence d’ouvrir droit au versement d’une indemnité d’éviction destinée :

• À réparer le préjudice créé par la perte des locaux,
• À permettre de vous réinstaller dans de nouveaux locaux pour poursuivre votre activité.

Techniquement, l’indemnité d’éviction se compose :

• D’une indemnité principale dont l’assiette varie selon les conséquences de l’éviction (indemnité de déplacement en cas de simple perte des locaux ou indemnité de remplacement en cas de perte du fonds),
• D’indemnités accessoires destinées à compenser le coût que peut emporter l’acquisition d’un nouveau local ou fonds (frais d’acquisition, double loyer, frais de déménagement, frais de réinstallation, …)

L’indemnité de remplacement est indemnité due au locataire lorsque l’éviction entraîne, en raison le plus souvent de l’impossibilité pour le preneur de se rétablir à proximité, la perte de la clientèle et par conséquent du fonds de commerce.

L’indemnité de remplacement est fixée à la plus forte des deux valeurs entre :

• La valeur du fonds de commerce,
• La valeur du droit au bail

L’indemnité de déplacement qui répare la perte du droit au bail, se calcule sur la base d’un multiple (entre 4 et 12 selon la situation du local) de l’économie de loyer perdue en raison du déplacement. L’économie de loyer se calcule en faisant la différence entre un loyer de marché pour des locaux équivalents et le loyer qui aurait été du en cas de renouvellement (loyer le plus souvent plafonné à la variation de l’Indice des Loyers commerciaux (ILC) ou de l’Indice des Loyers des Activités Tertiaire (ILAT) sur la durée du bail écoulé).

• À cette indemnité principale viennent s’ajouter :
• Les frais de remploi (frais d’agence pour acheter un droit au bail ou un fonds de commerce – généralement estimés à 10% de l’indemnité principale- et les frais fiscaux à hauteur de 3% entre 23.000 € et 200.000 € et 5% au-delà de 200.000 €),
• Le trouble commercial (indemnisation du préjudice subi pendant le temps nécessaire à l’acquisition et à l’aménagement des nouveaux locaux – généralement estimés sur la base de 3 mois d’EBE moyen sur les 3 derniers exercices),
• Frais de réinstallation (frais destinés à permettre au locataire d’aménager les nouveaux locaux dans un état à tout le moins équivalent aux locaux perdus),
• Frais de déménagement sur justificatifs,
• Frais divers (frais juridiques et administratifs tels que rédaction d’actes, formalités au RCS, mailing clientèle, … Généralement estimée entre 3.000 à 5.000 €)
• Frais de licenciement (sur justificatif).

En cas de doutes sur votre situation parlons en ensemble

Procédures en recouvrement des loyers et des charges, commandement de payer, sommation d’exécuter, procédure en référé acquisition de clause résolutoire, mesures d’exécutions

Déspécialisation, manquement à l’obligation de délivrance, non-respect de la destination, changement d’affectation, manquement à des obligations contractuelles, procédure en résolution judiciaire ou en résiliation judiciaire.

L’ICC n’est plus l’indice de référence pour le calcul du plafonnement depuis PINEL/ACPTE

L’Indice du Coût de la Construction ou ICC a été créé en 1953 et servait à indexer des baux jusqu’au 31 août 2014.

La loi du 18 juin 2014 (PINEL/ACTPE ) a substitué l’ILAT à l’ICC comme indice de référence pour le calcul du plafonnement prévu à l’article L.145-34.

Si vous avez des doutes quant à l’indice de référence sur lequel est indexé votre bail, parlons-en.

Depuis le 7 novembre 2008, les parties à un bail commercial ou à un bail dérogatoire peuvent se référer à un nouvel indice pour la révision du loyer, l’indice des loyers commerciaux (ILC) mis en place par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 et le décret d’application du 4 novembre 2008. L’INSEE a publié le 10 novembre 2008 les valeurs de cet indice.

Cet indice n’est pas obligatoire mais constitue une alternative à l’Indice du Coût de la Construction. En conséquence, pour les baux en cours, si les parties décident d’utiliser ce nouvel indice, elles doivent signer un avenant au bail.

Si vous avez des doutes quant à l’indice de référence sur lequel est indexé votre bail, parlons-en.

L’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) a été créé par le décret n°2011-2028 du 29 décembre 2011. Il s’agit d’un indice de référence permettant de calculer la révision du montant du loyer d’un bail commercial ou d’un bail professionnel. L’ILAT est donc un indice applicable aux contrats de baux à usage de bureaux.

Cet indice a été notamment créé pour répondre à la demande spécifique des locataires n’entrant pas dans le champ d’application de l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC), propre au bail commercial. En effet, cet indice s’applique aux locataires inscrits au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) ou au Répertoire des Métiers (RM), c’est-à-dire ceux exerçant une activité commerciale ou artisanale.

Si vous avez des doutes quant à l’indice de référence sur lequel est indexé votre bail, parlons-en.